协会理事、协力高级合伙人张内律师分享丨并购功守道：浅论并购交易与利益平衡
作者： ‖ 时间：2022-09-19 ‖ 来源： ‖ 点击：324
并购是一场博弈和双赢的复杂交易，是律师业务皇冠上的明珠。
并购交易充满了风险交换和利益博弈，这使它区别于非诉讼业务中没有交易对手的单方项目，比如IPO。我一直认为大型并购的难度远高于IPO，理由就是并购中充满了利益博弈和力量角逐，而IPO项目没有。并购不仅考验律师的专业能力，更考验律师的情商、判断力、协调力和把控局面的能力。
同时，并购的目标是达成交易并和对手形成共赢，这又区别于与博弈论中“零和游戏”相似的诉讼业务。并购成功可以创造价值，而诉讼只是在当事人之间切分价值。在诉讼中一方以打败对方为目标；而在并购中打败对方等同于己方的失败，因为你的商业目标并未实现。同时在诉讼中律师在大多数情况下只能适用法律规则（包括法理、司法解释等广义规则），而在并购交易中绝大部分情况下律师需要创设规则，为当事双方未来的合作尽可能全面地设定规则，这需要并购律师懂得商业运营的规律并具有搭建商业构架的能力。
最后，并购是两家企业（包括财务投资方）之间的深度融合，而企业本身就是一个复杂的社会系统，涉及股权结构、治理架构、生产运营、资产、人力资源、知识产权，乃至团队的心理和文化磨合，并购是要把两个复杂的运营系统有机且有序地融合到一起，非常考验律师跨专业的综合能力。
因为并购的上述特点，并购律师必须把他的第一目标设定为促成交易，而不是过度地转嫁风险。而且在达成第一目标的同时，高明的并购律师会系统地考量交割之后企业整合和运营的问题，从而预先设计规则。这些规则大多数并不是交易本身的规则，而是企业运营和风险补偿的规则。因此，为追求最终的双赢和成功并购，并购律师的最高目标是促成交割后的成功融合。这样的目标设定使得律师需要在并购中充分平衡各方利益（包括风险分配），促成交易以及后续长期稳定的合作。如果并购中有些条款极端不合理，即使在交易时勉强达成一致，在后续漫长的合作运营过程中矛盾也会凸显出来，影响交易最后的成功，甚至引发诉讼。如何先做到利益和风险的平衡分配，本人总结了几条经验准则供同行参考。
第一条经验准则是“70分主义”。在并购中追求己方利益最大化，风险全消化的“100分主义”相当于让对方承担了所有风险，这样的交易很难达成。相反应当对双方的核心利益和核心风险进行全面分析，在不损害己方核心利益的情况下尽可能满足对方的核心诉求，同时对于非核心风险（可把控之风险）尽可能不苛求对方。并购就像夫妻结婚，不仅是需要领一张结婚证，更关键的是能够稳定地共同生活。如果一方凭借其强势的商业地位迫使对方就范，要么交易无法达成，要么弱势方（往往是被投企业）会投后反弹。我经常看到很多律师在起草文本的时候喜欢用“令我方满意条款”，比如在股权交割中，出让方形成的决议文件从形式和内容上都要得到受让方满意的书面认可，而不是满足登记的要求。我认为这样的条款和措辞是比较愚蠢的，一是令人观感不好，给人很霸道的感觉。我有个客户看到对方抛出这样的条款后，对后期合作前景产生了疑虑，从而放弃了交易。另外，这样的条款基本上属于“废物条款”，一旦产生纠纷在诉讼中法官根本不会理会对方的文本是不是“令你满意”，只会去判断对方是不是合理地履行了义务。
第二条经验准则是“利他思维”。在中建材并购远东光电的案例中，我了解到被并购方有两块业务，一块是传统的微晶玻璃，一块是先进的光伏玻璃，该企业当时负债甚高且有诸多对外担保。接手项目后我首先换位思考，如果我是国企收购方，会担心什么？无非是两点：一是或有债务，二是非核心资产如何处置。因此我设计的方案就是“金蝉脱壳，借尸还魂”。具体就是将有效资产从母体中剥离，将非核心资产和业务以及负债和担保留在母公司，将核心资产剥离到子公司，轻装上阵，让收购方消除顾虑，最后达成了交易，子公司并购成功又反哺了母公司，两边都得到了发展。事后看来这样的预先重组是达成交易的关键。站在交易对方的角度看待问题，其实是在有效地促成交易。
第三条经验准则是“用风险补偿机制代替惩罚性违约条款”。在全世界最大的医疗器械公司BD并购国内PY集团医药资产的交易中，由于涉及并购后药证的变更，交易存在重大不确定性。在传统的合约中，将交易标的公司所附带的许可证照转移到收购方名下是出售方应有的义务，因此一旦没有完成许可证照的转移，将会导致出售方的重大违约从而引起赔偿责任。我代表出售方在谈判中将双方作为利益共同体，并将交易费用和风险作为双方共同承担的事项，最终说服收购方强大的律师团队接受我方的观点，即我方在尽最大努力的情况下如果药证转移未能获得主管部门审批，我方不仅不需要承担违约责任，收购方还需适当地补偿我方在交易中产生的费用。这就是在并购中的利益补偿机制，本质上是一种为促成交易和双赢的智慧安排。相反，我做过一个并购诉讼，收购方将被收购方核心团队的离职作为被收购方的违约责任而提起违约之诉。我主张被收购方没有违约行为，包括积极的违约行为（开除员工、唆使员工离职等），也没有消极的违约行为（没有和员工签署服务期协议，员工离职时没有挽留），相反员工离职是法定权利，双方不能限制。最后法院才采纳了我方的观点，收购方败诉。设想一下，如果当初收购方不那么强势，将员工离职作为风险事项进行约定，合理分配双方的风险分担，这恐怕在司法实践中就一定会得到保护和支持。
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